La crise sanitaire du coronavirus oblige les entreprises françaises et étrangères à mettre en place des mesures exceptionnelles pour poursuivre leurs activités ou assurer la protection de leurs salariés. Les implications juridiques de ces bouleversements organisationnels et opérationnels sont importantes. Dans l’attente d’un droit spécial « coronavirus » permettant d’encadrer les risques juridiques s’y afférant, les entreprises doivent faire un bon usage des outils de droit traditionnels à leur disposition.
Paris, le 19 mars 2020
Le gouvernement a été habilité ce jour par le parlement à légiférer par voie d’ordonnance et en urgence afin d’adapter et de créer les mesures juridiques nécessaire dans le contexte de la crise sanitaire pour protéger la population et l’économie. Des ordonnances sont donc attendues dans les jours qui viennent, ainsi que des circulaires, pour traiter des multiples aspects qu’entraîne la crise actuelle.
Les risques en matière de gouvernance
La problématique principale en termes de gouvernance se révèle être d’ordre logistique, les organes de gouvernance tels que les comités exécutifs, les conseils d’administration ou surtout les assemblées générales ne pouvant se réunir physiquement et fonctionner de manière traditionnelle. Il faut alors revoir les modes de délibérations traditionnels et mettre en œuvre de nouvelles modalités de délibérations à distance (vote à distance, visioconférence), en anticipant les difficultés que cela peut soulever et en limitant au maximum les risques sur la validité de ces réunions.
Par ailleurs, les sociétés cotées doivent renforcer leur dispositif d’information tant sur les incertitudes qu’engendrent cette crise sanitaire que sur les mesures palliatives déjà mises en place.
Plus globalement, les dirigeants sociaux voient le risque de mise en cause de leur responsabilité civile et pénale fortement augmenter dans ce contexte de crise sanitaire d’ampleur. Il convient impérativement de limiter ces risques et de prendre les décisions stratégiques nécessaires en se faisant assister d’experts spécialisés.
Les risques sur les opérations de M&A
Les opérations de M&A n’ont pas été épargnées par les premières implications économiques de la crise sanitaire et une tendance à la baisse est déjà visible notamment aux Etats-Unis. Les entreprises menant à bien leurs VDD en cette période de crise doivent être plus vigilantes sur certains points :
- Due diligences à l’achat et à la vente : il convient de revoir de façon accrue les clauses d’assurance et les couvertures prévues par ces clauses mais aussi de porter attention aux contrats fournisseurs pour s’assurer notamment de leur capacité à remplir leurs obligations et/ou à être remplacés si nécessaire à très court terme. Pour les groupes internationaux, la zone géographique devient un point central, les zones géographiques étant touchées de façon plus ou moins forte à des moments différents.
- Pourparlers : Les pourparlers entre les parties peuvent toujours être rompus mais la règle de bonne foi doit toujours être respectée.
- Financements : les institutions bancaires durcissent peu à peu leur politique de financement et pourraient vraisemblablement faire jouer les clauses de tradiction anglaise telles que les MAC ou MAE (« Material Effect Clauses ») clauses souvent usitées dans ce type de contrats.
- Documentation juridique : entre le signing et le closing, l’adaptation du SPA et la renégociation du prix, le cas échéant, deviennent cruciales. Il faut alors porter une grande attention aux clauses à de tradition anglaise type MAC clauses (« Material Adverse Clauses ») permettant en particulier de sortir d’une obligation sur la base d’un changement significatif de la situation de l’entreprise, ou clauses de force majeure de tradition civiliste qui peuvent constituer un outil efficace pour les entreprises pour adapter les conditions de leurs deals, ce type de clauses étant souvent rédigées de façon large. Les clauses de garanties vont également devoir être adaptées à ce nouveau contexte de risques.
- Plans de continuité et de gestion de crise et outils permettant de suivre l’activité de l’entreprise de façon proactive : au-delà des éléments juridiques décrits brièvement ci-dessus, les acquéreurs devront être bien entendu être attentifs à la façon dont les entreprises sont agiles et outillées pour suivre leur activité au quotidien et préparer la sortie de crise.
Les risques relatifs au maintien de l’activité et à la protection de la santé des salariés
La gestion des ressources humaines devient un impératif pour les entreprises pour faire face à la crise sanitaire.
Dans ce maelstrom, les risques juridiques pour les entreprises s’articulent autour de deux grands axes :
Les risques sur l’activité de l’entreprise
Outre le remplacement des salariés absents, une possibilité offerte à l’entreprise est de faire exceptionnellement travailler plus longtemps les salariés présents. Par exemple, il est envisageable que certains salariés puissent travailler, à certaines conditions, plus de 10 heures par jour ou plus de 48 heures par semaine, sans bénéficier d’un repos quotidien d’au moins 11 heures consécutives, ou même être amenés à travailler le dimanche.
Les mesures prises par l’employeur ne peuvent toutefois être mises en œuvre au détriment de la sécurité et la santé des salariés et l’employeur est tenu à une obligation de protection à l’égard de ses salariés.
Les risques sur la santé des salariés
L’employeur est tenu de prendre des mesures de prévention, de formation et d’information en rappelant aux salariés les gestes dits « barrières » pour se prémunir de la propagation du virus ou alors en mettant à leur disposition des masques de protection de type ffp2.
L’employeur doit également modifier l’organisation du travail pour mieux l’adapter à la situation : ainsi, il peut recourir au télétravail, aménager les horaires de travail, restreindre l’accès aux locaux ou interdire à des salariés certains déplacements professionnels.
Les risques sur les contrats commerciaux
Le coronavirus entrave la poursuite de l’activité des entreprises faisant peser un risque pour inexécution des contrats et sur les prix fixés au moment de leur conclusion. Ainsi,
- Les fournisseurs aspirent à un allongement des délais de l’exécution des contrats voire à une suspension ou à une résiliation des contrats. Ils auront alors tendance à vouloir invoquer la situation de « force majeure », notamment pour les contrats de long terme. Les clients quant à eux, ont des enjeux totalement opposés et ont intérêt à ce que les contrats soient correctement exécutés.
- Bien que Bruno Lemaire ait évoqué à plusieurs reprises que la crise du coronavirus relevait d’une situation de force majeure pour les contrats publics, cela n’a, pour l’instant, qu’une portée déclarative (politique) et non normative. D’après la jurisprudence, l’invocation du cas de force majeure est délicate et non-automatique.
Les mesures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises
L’impact massif sur l’économie entraîne la déstabilisation sans précédent depuis la seconde guerre mondiale de l’activité des entreprises. Cela explique que le gouvernement (et la BCE dans le cadre de l’Union européenne) a adopté déjà politiquement un ensemble de mesures fiscales et sociales à destination des entreprises, visant les sociétés et le secteur indépendant.
L’ensemble de ces mesures est appuyé par une loi de finance rectificative présentée au parlement, en même temps que la loi d’habilitation, ce 19 mars 2020.
Une première conséquence porte sur le régime des aides d’Etat dont l’application doit être repensée et modifiée.
Indépendamment de ces mesures d’urgence, le droit des procédures collectives et du traitement des difficultés des entreprises au sens large comporte un certain nombre d’instruments qui peuvent d’ores et déjà être mis en œuvre :
- Procédures de mandat ad hoc, de conciliation et de sauvegarde ;
- Procédures collectives visant à assurer, prioritairement, le redressement des entreprises
Des mesures spécifiques seront toutefois adoptées par voie d’ordonnance dans les jours qui permettront d’adapter ces outils à la crise sanitaire actuelle et d’en renforcer l’efficacité. Un focus spécifique sera fait lors d’un prochain webinar sur ces dispositifs.
La période de crise sanitaire impose aux entreprises de s’armer d’une organisation de crise (la war room pour faire face à la guerre sanitaire), avec une équipe dédiée couvrant les fonctions de l’entreprise (finances, RH, production et logistique, stratégie), dont un des axes de travail sera la gestion de l’urgence adossée à l’anticipation du future proche.
Les avocats du cabinet Deloitte Société d'Avocats proposent de commenter avec vous les différents risques juridiques qui pèsent sur les entreprises pendant la crise sanitaire du coronavirus
- Le confinement peut-il en lui-même être considéré comme un cas de force majeur ?
- En l’absence de cas de force majeur, quelle clause est-il possible d’invoquer dans le cas d’un litige dans la relation contractuelle ?
- Le chômage partiel peut-il être appliqué au cas par cas au sein de l’entreprise ?
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